ردیابی موبایل از مصادیق شنود نیست

تبصره ۱- شرایط و کیفیات کنترل ارتباطات مخابراتی به موجب مصوبه شورای عالی امنیت ملی تعیین می‌شود.

تبصره ۲- کنترل ارتباطات مخابراتی محکومان جز به تشخیص دادگاه نخستین که رای زیر نظر آن اجراء می‌شود یا قاضی اجرای احکام ممنوع است.»

در گردش کار این پرونده، شاکی به موجب دادخواستی ابطال دستورالعمل شماره ۰۱/۲۵۱۳/۶۱ مورخ ۱۴۰۱/۴/۴ رییس کل دادگستری استان گیلان مبنی بر آن که ردیابی (مکان یابی) تلفن همراه علی الاطلاق از مصادیق شنود و کنترل ارتباطات مخابراتی است را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

” وفق تفسیر شخصی رییس کل دادگستری استان گیلان ردیابی (مکان یابی) تلفن همراه مصداق ماده ۱۵۰ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ با اصلاحات و الحاقات بعدی است. هکذا از طریق دستور اداری آن را برای تمام قضات حوزه قضایی گیلان در امور قضایی لازم الاتباع و لازم الاجرا فرمودند. حال آن که با حکومت تفسیر اقلیّت: الف- اثبات جرایمی نظیر شهادت کذب تقـریباً غیر ممـکن است. چون صـرفاً با علم قاضی ثابت می شود. ب- شناسایی و دستگیری متّهمان جرایم مهم نظیر آدم ربایی صعب الامکان است. چون به استناد بند (ب) ماده ۱ قانون کاهش مجازات حبس تعزیری مصوب ۱۳۹۹ از شمول ماده ۱۵۰ آیین دادرسی کیفری خارج شده است، ج- اجرای احکام دادگستری اعم از کیفری یا حقوقی برای شهروندان عادی، بعید الاحتمال است.

امام خمینی (ره) در تحریرالوسیله (ترجمه مؤسسه)، جلد۲، صفحه ۴۳۴، صفات قاضی و آنچه که مناسب آن است، (مسأله ۴) فرمودند: برای قاضی، قضاوت نمودن به فتوای  مجتهد دیگر مشکل است؛ پس حتماً باید طبق رای خودش – نه رای دیگری ولو این که اَعلَم باشد- حکم نماید.

تفسیر ماده ۱۵۰ قانون آیین دادرسی کیفری مصوّب ۱۳۹۲ با اصلاحات و الحاقات بعدی با قاضی رسیدگی کننده است. هکذا از این جهت مغایر عبارت تفسیری که دادرسان در مقام تمییز حق از قوانین می کنند و شرح شق ذیل اصل ۷۳ قانون اساسی است؛ همچنین مغایر اصول ۱۵۸ و ۱۵۹ قانون اساسی نیز می باشد.

قوانین جاری، صلاحیت تفسیر قوانین یا اختیار دستور به قضات در امور قضایی را به رییس کل اعطاء نکرده است و اصل عدم صلاحیت در حقوق عمومی حاکم است.

با عنایت به نظر هیات عالی معاونت آموزش قوه قضاییه در نشست قضایی مورخ ۱۳۹۸/۷/۱۰ و نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه با شماره ۷/۹۸/۶۴۲ مورخ ۱۳۹۹/۱/۱۷ ردیابی ( مکان یابی) تلفن همراه فاقد منع قانونی است و از شمول ماده ۱۵۰ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ با اصلاحات و الحاقات بعدی خروج موضوعی دارد، ولی رییس کل، تفسیر اقلیّت را از طریق دستور اداری و مغایر ماده ۴۷۱ همان قانون، برای اکثریت قضات در امور قضایی لازم الاتباع فرموده اند.

مع الوصف نظر به آن که دستورالعمل متنازعٌ فیه با اصل ۷۳ قانون اساسی و ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ با اصلاحات و الحاقات بعدی مغایرت دارد خارج از حدود صلاحیت و اختیار صادر کننده می باشد. فلذا ابطال آن مستدعی است و همچنین استعلام از شورای نگهبان از جهت مغایرت با شرع و تحریرالوسیله (باب صفات قاضی و آن چه که مناسب آن است) مورد استدعاست.”

متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:

“دستورالعمل شماره ۰۱/۲۵۱۳/۶۱ مورخ ۱۴۰۱/۴/۴ رییس کل دادگستری استان گیلان

رؤسا و دادستان های محترم دادگستری های استان گیلان

سلام علیکم

با احترام، در راستای رعایت قوانین و مقررات در حوزه اصل ۲۵ قانون اساسی و ماده ۱۵۰ قانون آیین دادرسی کیفری و رعایت حقوق شهروندی؛ کلّیه مکاتبات و استعلامات محاکم دادگستری استان در زمینه پیام کوتاه، ریزمکالمات، مالکیّت، ردیابی و … که از طریق اتوماسیون با دفتر نظارت بر اجرای اصل ۲۵ قانون اساسی استان گیلان صورت می گیرد می بایست با محورهای ذیل منطبق باشد:

– موضوع درخواست فقط در زمینه موضوعات امنیت داخلی کشور و موارد مصرّح در قانون باشد. از قبیل اتهامات جاسوسی، گروهک های ضد انقلاب، اقدامات تروریستی، سرقت های مسلّحانه و باندی، آدم ربایی، قتل، قاچاق مواد مخدر، قاچاق مشروبات الکی، قاچاق سلاح، قاچاق کالا، ارتشاء، اختلاس و جرایم مالی به تشخیص قاضی.

–  درخواست های محاکم باید به صورت گردشکار پرونده تنظیم و ارسال گردد.

– برای درخواست های پرونده های با موضوع اتهامی (مزاحمت تلفنی، توهین، ارتباط نامشروع، زنا) اقدامی صورت نخواهد گرفت.

– تمام درخواست‌ها به همراه گردشکار باید از طریق اتوماسیون و توسط رابطین حفاظت و اطلاعات مستقر در دادگستری ها برای دفتر نظارت استان ارسال شود.

– درخواست‌های مربوط به اصل ۲۵ قانون اساسی به هیچ وجه دراختیار طرفین دعوی، وکلا و کارشناسان قرار نگیرد و رأساً تحویل دفتر نظارت نگردد.

–  در این راستا موارد مرتبط با اصل ۲۵ قانون اساسی از مخابرات استان درخواست نشود.

–  این بخشنامه به رؤیت کلّیه قضات محترم علی الخصوص در دادسراها برسد. – رییس کل دادگستری و قاضی ویژه ناظر بر اجرای اصل ۲۵ قانون اساسی استان گیلان”

در پاسخ به شکایت مذکور، رییس کل دادگستری استان گیلان به موجب لایحه شماره ۹۰۲۷/۳۴۹۹/۱ مورخ ۱۴۰۲/۲/۲۷ توضیح داده است که:

”  ۱- در رد دلیل نخست، باید اشاره شود که مبانی استدلال با موضوع مورد اعتراض ارتباطی ندارد. زیرا قانونگذار در نظام جمهوری اسلامی انطباق قانون مجلس شورای اسلامی با شرع مقدّس و قانون اساسی را بر عهده شورای نگهبان نهاده است. در دستورالعمل مورد اعتراض در واقع شرح اختیار اعطایی از طرف قانونگذار به رییس کل دادگستری بوده است. لذا به هیچ عنوان خلاف شرعی صورت نپذیرفته است.

۲- در رد دلیل دوم و سوم، به نظر می رسد متقاضی نگاهی جامع و دقیق به اصول قانون اساسی یاد شده ننموده است و همچنین موضوع ماده ۱۵۰ قانون آیین دادرسی کیفری و ماده ۳۰۲ قانون آیین دادرسی کیفری، قانونگذار موافقت رییس کل دادگستری استان با تعیین مدّت و دفعات کنترل را بر عهده این مقام قرار داده است و مطلبی علی حده از مبانی قانونگذار در دستورالعمل وجود ندارد.

۳- در رد دلیل چهارم، همچنان که اشاره شد دستورالعمل اصولاً مخالفت و مغایرت با ماده ۱۵۰ آیین دادرسی کیفری ندارد، بلکه در راستای این ماده می باشد. از طرفی حسب ماده ۷۳ [۷۳۰] قانون جرایم رایانه «هر کسی به طور غیرمجاز محتوی در حال انتقال ارتباطات غیر عمومی در سامانه های رایانه های مخابراتی با امواج الکترونیکی – مغناطیسی یا نوری را شنود کند به حبس از ۶ ماه تا دو سال یا جزای نقدی و … محکوم می شود.) قانونگذار در تبصره یک ماده ۷۶ [۷۶۰] قانون جرایم رایانه ای داده ترافیک را به شرح زیر تعریف نموده است: «داده ترافیک هرگونه داده ای است که سامانه های رایانه ای در زنجیره ارتباطات رایانه و مخابرات تولید می کند تا امکان ردیابی آن ها از مبداء تا مقصد وجود داشته باشد. این داده ها شامل اطلاعاتی از قبیل مبداء، مسیر، تاریخ، زمان علامت و حجم ارتباط و نوع خدمات مربوطه می شود.» با مداقه در تبصره یاد شده می توان گفت داده های ترافیک به هنگام جابجایی محتوی ارتباطات رایانه ای و مخابراتی به طور خودکار ایجاد می شود و کاربر رایانه ای تصمیمی جهت تولید آن ندارد بلکه در پی برقراری انجام ارتباطات رایانه ای و مخابراتی، سیستم چنین داده ها را تولید و ذخیره می کند.

لذا اگر دو نفر با یکدیگر مکالمه تلفنی داشته باشند به صحبت های آن ها داده محتوا و به مدت صحبت آن ها مکان صحبت، فرد مبداء و مقصد زمان مکالمه آن ها داده ترافیک گفته می شود.

با بررسی قانونی جرایم رایانه ای مصوب سال ۱۳۸۸ مشخص می گردد قانونگذار تعریفی از «داده محتوا» ارایه نموده است؛ هیات وزیران در مصوبه سال ۱۳۸۹ و آیین نامه ساماندهی و توسعه رسانه ها فعالیت فرهنگی، دیجیتال، داده، محتوا را به شرح زیر تعریف نموده است:

ماده یک، تعریف اصطلاحات مندرج در این آیین نامه در معانی به شرح مربوطه به کار می رود: الف) محتوا: موارد دیداری، شنیداری، نوشتاری یا ترکیبی از آن ها در هر شکل و قالب و …)

لذا با عنایت به مراتب فوق و مداقه در اطلاق عبارت ممنوعیت کنترل ارتباطات مخابراتی افراد در ماده ۱۵۰قانون آیین دادرسی کیفری که شامل داده محتوا و ترافیک می باشد و شرح آن به طور مبسوط بیان شد می توان به صراحت اعلام نمود که شکایت متقاضی غیرمدلّل در این خصوص می باشد.

در پایان در فراز آخرین درخواست متقاضی که قید نموده شماره تلفن همراه در صورتمجلس را فلسفه ردیابی بیان نمود می توان از انتزاعات ذهنی ایشان دانست و عملاً کاربردهای فراوان که بر این متصوّر می باشد.

لذا با عنایت به مطالب فوق الذکر می توان نتیجه گرفت که درخواست متقاضی فاقد دلیل شرعی و قانونی می باشد و دستورالعمل یاد شده مورد اعتراض کاملاً در راستای اجرای قانون و منطبق با آن می باشد.”

در اجرای ماده ۸۴ قانون دیوان عدالت اداری پرونده به هیات تخصصی اداری و امور عمومی ارجاع شد و هیات مذکور پس از بررسی نتیجتاً حسب دادنامه شماره ۱۴۰۴۳۱۳۹۰۰۰۰۰۵۰۵۵۰ مورخ ۱۴۰۴/۱/۱۷ مقرره مورد شکایت را قابل ابطال تشخیص نداد. لیکن از آنجا که شاکی ابطال مقرره مورد شکایت را از بُعد شرعی نیز خواستار شده بود، در اجرای ماده ۸۷ قانون دیوان عدالت اداری در خصوص جنبه شرعی مقرره مورد اعتراض از شورای نگهبان استعلام شد.

قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۱۰۲/۴۶۶۵۹ مورخ ۱۴۰۴/۴/۳۰ در خصوص جنبه شرعی مقرره مورد اعتراض اعلام کرد که:

“رییس محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری

باسلام و تحیّت

عطف به نامه شماره ۰۲۰۰۱۶۴ مورخ ۱۴۰۴/۲/۶؛

موضوع دستورالعمل شماره ۰۱/۲۵۱۳/۶۱- ۱۴۰۴/۴/۴ رییس کل دادگستری کل استان گیلان، در جلسه مورخ ۱۴۰۴/۴/۲۳ فقهای معظّم شورای نگهبان مـورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر می گردد:

– با توجه به این که کشف جُرم و تعقیب و مجازات و تعزیر مجرمین و اجرای حدود و پیشگیری از وقوع جُرم در قانون اساسی و قوانین عادی بر عهده قوه قضاییه قرار داده شده است، در جایی که کشف جُرم یا کیفر مجرم منحصراً متوقّف بر بعضی از امور مذکور در دستورالعمل باشد نظیر استعلام پیام کوتاه و ردیابی، مادام آن که مزاحَم به امر اهمّی نباشد یا در خصوص مورد شرعاً ممنوعیتی وجود نداشته باشد، اطلاق ایجاد محدودیت های مذکور خلاف شرع است؛ البته تشخیص موارد مذکور نیاز به اطلاعات کافی حقوقی و فقهی دارد. مثلاً کسی مزاحمت تلفنی را انجام می دهد به حدّی که امکان استفاده صاحب تلفن از آن سلب می شود و راهی جز شناسایی مزاحم از طریق مخابرات نیست، رفع این ظلم در صورتی که مزاحَم به امر اهمّ دیگری نباشد بر مسیولین قوه قضاییه واجب است مخصوصاً با توجه به این که بر بعضی از این موارد، عنوان تجسّس صدق نمی کند.”

هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۴۰۴/۸/۱۳ با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.

رای هیات عمومی

قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۱۰۲/۴۶۶۵۹ مورخ ۱۴۰۴/۴/۳۰ در رابطه با جنبه شرعی مقرره مورد شکایت اعلام کرده است که: «با توجه به این که کشف جُرم و تعقیب و مجازات و تعزیر مجرمین و اجرای حدود و پیشگیری از وقوع جُرم در قانون اساسی و قوانین عادی برعهده قوه قضایِیه قرار داده شده است، در جایی که کشف جُرم یا کیفر مُجرم منحصراً متوقف بر بعضی از امور مذکور در دستورالعمل باشد نظیر استعلام پیام کوتاه و ردیابی، مادام آن که مزاحَم به امر اهمی نباشد یا درخصوص مورد شرعاً ممنوعیتی وجود نداشته باشد، اطلاق ایجاد محدودیت های مذکور خلاف شرع است؛ البته تشخیص موارد مذکور نیاز به اطّلاعات کافی حقوقی و فقهی دارد. مثلاً کسی مزاحمت تلفنی را انجام می‌دهد به حدی که امکان استفاده صاحب تلفن از آن سلب می‌شود و راهی جز شناسایی مزاحم از طریق مخابرات نیست، رفع این ظلم در صورتی که مزاحَم به امر اهم دیگری نباشد بر مسیولین قوه قضاییه واجب است مخصوصاً با توجه به این که بر بعضی از این موارد، عنوان تجسّس صدق نمی‌کند.» بنابراین در اجرای حکم مقرّر در ماده ۸۷ قانون دیوان عدالت اداری مصوّب سال ۱۳۹۲ مبنی بر لزوم تبعیّت هیات عمومی دیوان عدالت اداری از نظر فقهای شورای نگهبان درخصوص جنبه شرعی مقرّرات اجرایی، اطلاق دستورالعمل شماره ۰۱/۲۵۱۳/۶۱ مورخ ۱۴۰۱/۴/۴ رییس کل دادگستری استان گیلان در حد مقرّر در نظریه فقهای شورای نگهبان خلاف شرع است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۱۳ و ۸۸ قانون دیوان عدالت اداری مصوّب سال ۱۳۹۲ بطلان آن از تاریخ تصویب اعلام می‌شود. این رای براساس ماده ۹۳ قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوّب ۱۴۰۲/۲/۱۰) در رسیدگی و تصمیم‌گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است.

احمدرضا عابدی

رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری